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海牙《判决执行公约》谈判手记 | 诉讼和仲裁:未来的较量?

邦信阳中建中汇 2018-06-11 19:19:20


海牙国际私法会议《外国法院判决承认与执行公约》政府间谈判的第二次特委会会议于2017年2月16日至2月24日在海牙和平宫举行。这是继去年6月1日至9日第一次特委会会议后的再一次就该公约草案举行广泛政府间谈判的大会。


第一次会议谈判的是共计16条的公约草案主文部分。此次会议,除了对于上次谈判存在分歧的草案条文进行逐条讨论磋商外,还就第一次特委会会议后大会起草委员会准备的新增公约草案第17至33条“公约的一般条款和最后条款”进行了专门的讨论。中国政府此次派出了庞大的政府代表团参加会议,包括外交部的孙?#28023;?#20182;担任中国代表团团长?#32422;?#31532;二次特委会副主席)、陈冠桥、吴琼和何其生,最高人民法院的孙劲、?#19978;?#38451;和董晓敏,国家知识产权局邱福恩,中国驻荷兰大使馆孙国顺,外交学院卢松,上海邦信阳中建中汇律师事务所徐国建?#32422;?#39321;港特别行政区的许宝如、欧阳慧儒和澳门特别行政区的刘德学、陈里程和何德禧。



该公约草案谈判尽管取得了不小的进展,但是,还需要继续谈判,以对公约草案达成普遍共识,并最终将谈判好的公约草案提交给海牙国际私法会议的外交大会通过。本所管理合伙人徐国建博士将其参加谈判的手记整理后在此和大家分享。



诉讼和仲裁:未来的较量?

——《判决执行公约》谈判手记




上海邦信阳中建中汇律事务所管理合伙人


徐国建? 博士



海牙国际私法会议《外国法院判决承认与执行公约》政府间谈判的第二次特委会会议于2017年2月16日至2月24日在海牙和平宫举行。中国政府此次派出了庞大的政府代表团参加会议,包括外交部的孙?#28023;?#20182;担任中国代表团团长?#32422;?#31532;二次特委会副主席)、陈冠桥、吴琼和何其生,最高人民法院的孙劲、?#19978;?#38451;和董晓敏,国家知识产权局邱福恩,中国驻荷兰大使馆孙国顺,外交学院卢松,上海邦信阳中建中汇律师事务所徐国建?#32422;?#39321;港特别行政区的许宝如、欧阳慧儒和澳门特别行政区的刘德学、陈里程和何德禧。这次谈判的其中一个重点问题是未来公约和仲裁?#32422;?#26082;有的国际仲裁公约的关系问题。由于本公约未来将会对国际司法制度产生较大影响,且尤其可能会?#32422;?#26377;的国际民商事仲裁制度产生巨大冲击,本公约的制定也受到国际仲裁?#21040;?#26497;大关注。国际商会国际仲裁院、商事仲裁国际协会(INTERNATIONAL COUNCIL FOR COMMERCIAL ARBITRATION, ICCA) 等世界上知名的常设仲裁机构和仲裁国际组织均派观察员出席了公约起草的特委会会议,各国代表也对公约和仲裁的关系问题展开激烈的讨论。作者将参会中随手记录下来的关于仲裁问题的讨论和花絮?#32422;?#25972;理,分享给对此?#34892;?#36259;的朋友。


去年6月的第一次特委会会议修改后的公约草案在该问题上主要有三个条款的规定,即关于公约排除适用事项的第2(3)款,关于被请求国法院可以拒绝承认和执行的第7(1)d项的规定?#32422;?#31532;8(2)款关于仲裁作为先决问题的规定。上述第2(3)款的规定?#25285;?#26412;公约将不适用于仲裁及其相关程序;第7(1)d项的规定的意?#38469;?#22914;果原始国法院的诉讼程序和当事人间约定争议应该提交给原始国以外的法院判决的协议相冲突,则可以拒绝承认和执行原始国的该判决;而第8(2)款则规定请求承认和执行的原始国法院的判决系?#21592;?#20844;约业已排除适用的事项的裁决为基础,则可以拒绝承认或执行原始国法院的此一判决。


第二次特委会会议上尽管各国对于本公约不适用于仲裁问题上并无不同意见,但是,对于现在的公约草案中涉及仲裁的规定是否清楚地表明了这一意?#31119;?#21364;产生了很大的意见分歧。该问题也演变成本次会议上各国谈判的热点问题。围绕这一问题特委会会议上形成了以中国、欧盟和美国为三方的不同意见。这三方如何彼此协调,最终形成共识,找到分歧的解决方案,不但考验大会主席的组织和协调能力,也检视相关各国代表的国际公约谈判?#35760;?#21644;智慧。围绕这一问题的谈判尽管有润物细?#22874;?#20043;感,但是背后的较量也还是非常激烈的。



欧盟和美国代表团在会议的第一天便分别向大会提交了关于仲裁问题的提案。欧盟的提案建议公约增加一个新条文,规定本公约将不影响1958年的关于外国仲裁裁决承认和执行的纽约公约。而且,公约草案中涉及仲裁的其他规定均保持不变,但是,在未来的公约解释报告中详细解释和?#24471;?#20197;下五点:第一,本公约将不适用于仲裁裁决的承认和执行,这些将由国内法和相关国际条约予以规定;第二,本公约也不适用于关于仲裁裁决无效、审查或上诉的法院判决的承认和执行;第三,本公约也不适用于成员国法院关于仲裁协议是否?#34892;А?#26159;否失效或是否不能实行(inoperative or incapable)的法院判决,因而,这些法院判决的承认和执行也不适用本公约的规定;第四,本公约也不适用于成员国法院涉及仲裁程序,如组建仲裁庭、确定仲裁员的权限或执行仲裁程序的判决;?#32422;埃?#31532;五,本公约也不决定如何去解决仲裁裁决和本公约范围内的法院判决的冲突问题,该问题留待给被请求国国内法予以解决。


欧盟的提案还进一步解释涉及公约草案第 8(2)款有关仲裁作为先决问题的规定:公约成员国法院在关于本公约意义上的民商事争议实体问题上的判决,作为先决问题的裁定,且认为仲裁协议无效、无法执行,可以就起涉及先决问题裁决的部分予以拒绝承认和执行。


美国的提案认为公约草案第7(1)(d)中的“协议”是指信托文件中的协议还是有意指其他的协议,含义不清。而且,该款目前的规定也和2005年选择法院协议公约的规定相冲突,因为,依据2005年公约作为一项国际条约义务成员国必须承认公约其他成员国法院基于当事人排他法院选择协议所做出的判决,而依据公约草案第7(1)(d)现在的措词,原始国法院做出的违反当事人间排他法院选择协议的判决,只要符合现公约规定的被请求承认和执行人在原始国有惯常居所便必须予以承认或执行。为?#31169;?#20915;这一问题,美国代表团建议将公约草案第7(1)(d)修改为,如果被请求承认或执行的当事人抗辩法院判决和当事人间的将争议排他提交给另一法庭(forum)裁决的协议(agreement)相矛盾,则被请求国法院可以拒绝承认或执行该外国法院判决。而且,美国的提案中建议公约未来的解释报告中要明确?#24471;?#27492;处的法庭(forum)包括仲裁庭?#32422;?#20854;他多元化争议解决机制(ADR)。本来公约草案的第7(1)(d)规定到不涉及仲裁问题,但是,经美国这样解释和修改建议,这款规定便也直接和仲裁问题相关了。因而,特委会上也就必须把它和公约其他涉及仲裁问题的规定一起予以讨论,寻求各国共识,达成一致协议。私法国际统一公约谈判中,由于各国法?#21830;?#31995;、传统、文化?#32422;?#35821;言的差异,这种无中生有和?#24471;?#27714;疵的事是累见不鲜的。


本公约和仲裁的关系问题也是中国代表团的重要关切之一。所以,在比较好地?#31169;?#20102;欧盟?#32422;?#32654;国在该问题上的态度后,中国代表团于大会的第一天晚上便做出两个提案。其中第一个提案建议在现有公约草案第7(1)(e)和(f)项下分别加入“仲裁裁决”内容,从而赋予判决被请求承认和执行国家法院在被请求承认和执行的外国法院判决与本国仲裁机构业已做出的关于当事人间的争议的仲裁裁决,或者在外国做出的当事人之间相同事项的仲裁裁决不相一致情况下,可以拒绝承认或执行。该提案的主要意?#38469;?#20351;本公约的规定能够确保当事人业已做出的仲裁裁决优先于被请求承认和执行的外国法院判决。中国代表团的第二个提案是建议在公约草案第7(1)款下增加(g)项,规定做出被请求承认和执行的外国法院判决的原始国法院的诉讼程序和当事人间所缔结有的一个?#34892;?#30340;仲裁协议相冲突,而且,当事人一方也已经及时地对法院的管辖权提出过异议,则可拒绝承认或执行。无疑,中国代表团的该两个提案背后的意图?#38469;?#20445;护民商事仲裁,并使本公约在涉及仲裁问题上能够非常明确地保障?#34892;?#30340;仲裁协议?#32422;?#26082;有的仲裁裁决的优先权。



在本公约和仲裁关系问题上欧盟的态度非常坚决,认为公约除了增加一个条文?#24471;?#26412;公约不影响1958年纽约公?#38469;?#29992;外,涉及仲裁的现有文字,不应该有任何修改。其主要理由是,仲裁在欧盟国家具有非常重要的意义,?#20998;?#30340;仲裁界不愿意看到公约涉及仲裁的内容,公约提到仲裁的字句愈少愈好。如果?#34892;?#35201;明确公约和仲裁的关系的内容,可以放在公约的解释报告?#34892;?#20986;,但不能表述于公约条文。欧盟的这一观点得到瑞士等国的支持。但是,中国代表团认为,尽管从政策层面考量,公约绝不应干涉仲裁,但是,公约目前的措词,尤其是公约草案第2(3)款的规定,不能解决被请求承认或执行的外国判决与相关争议既有的仲裁裁决相冲突问题,而这一点必须在公约条文中予以明确。公约的解释报告中尽管可以做出这样的详细解释,但是,未来中国法官在适用公?#38469;?#24212;该必须能够从公约条文规定中解读出被请求承认或执行的法院在外国判决和相关争议的既有仲裁裁决相冲突?#20445;?#21487;以拒绝承认或执行,或者自行依据本国法予以解决。公约的解释报告并不具有必然的?#38469;?#21147;,未来公?#38469;?#29992;实践中中国法官很难会主动查阅公约解释报告,?#32422;?#24517;然采用解释报告对公约条文的解释。就这一问题,中国代表团成员在大会间隙私下分别找欧盟、瑞士、德国、西班牙、加拿大等国代表阐述立场、交换意见,?#21592;?#33021;找到最佳的解决方案,普遍达成共识。


但是,在第二次特委会大会讨论中并未能就上述三国提案共同接受的解决方案达成普遍共识。大会主席提议将仲裁问题交给一个临时特别工作小组讨论,以期在小范围内通过充分沟通和讨论,达成共识,进而提交大会讨论通过。主席还特别指定日本代表竹下启介担任该工作小组召集人。工作小组分别于2月22日中午和23日早晨召集小组会议商讨该问题。22日中午的会议?#20449;?#30431;、美国、加拿大、瑞士、日?#23613;?#26032;加坡、以色?#23567;?#20044;拉圭?#32422;?#20013;国等国代表参加。大家发言踊跃,各自争相表明?#32422;?#23545;该问题的理解和立场。一?#26085;?#35770;相当激烈,召集人无法控制会议局面,情绪激动时只得连连敲桌子叫大家听他安?#27431;?#35328;。中午两个小时的会议未曾能达成任何共识。我和中国代表团孙?#21644;?#38271;说到这一结果,他开玩笑?#25285;?#22312;外交谈判中这?#23567;?#20805;分交换了意见”。尽管如此,特别工作小组成员们还是非常积极地在会后探讨该问题的解决方案。当天傍晚小组成员们通过电子?#22987;?#24191;泛沟通和交换意见,其中加拿大代表提出的在目前公约草案第2(3)条后面加进一段?#24471;?#25991;字,?#21592;?#26126;涉及公约和当事人间仲裁协议?#32422;?#26082;有仲裁裁决冲突是按被请求国国内法予以解决的提案和我们的思路非常接近。法国代表?#19981;?#37038;提出了一个比较类似的解决方案建议。于是中国代表团让我以个人名义发了一份?#22987;?#32473;小组各成员,提出了在现有公约草案第2(3)条后面增加一?#25991;?#23481;以解决中国关?#23567;?/p>


23日早晨的小组会议参加的代表明显少了。召集人首先试图阐述中国两个提案建议对公约草案的修改内容,?#23478;?#24050;包含在现有公约条文中了。还以两个图表来辅助演?#23613;?#20182;显然昨晚是为主持好今晨小组讨论会议做了不少功课。早晨的讨论更多地集中于各国昨晚电邮交换中提出的解决方案。但是,欧盟和瑞士代表在会上还是试图说服中国代表接受欧盟方案,甚至建议中国未来在加入公?#38469;?#36890;过国内立法确定公?#38469;?#29992;中涉及与仲裁协议和既有仲裁裁决冲突时的立法解决方案。欧盟的Mr Paul R. BEAUMON 教授为了能够坚持欧盟的观点甚至说公约草案第2(3)款规定是2005年选择法院协议公约照搬过来的,如果有任何改变,?#20998;?#20210;裁界是不会接受的。中国代表立即回应,说这个观点不成立,2005年公约规定的基础是当事人协议提交给法院管辖的案件,其基础和仲裁一样,所以,被请求承认和执行的外国法院判决并不会存在法院程序和仲裁协议冲突或者和相关仲裁裁决相冲突的情形,而现公约情形是不一样的,所以,这并不是现公约草案第2(3)款规定不能改变的理由。小组会议上中国代表团向小组成员发放了一份顺着欧盟提案思路而准备的一份充分表达中国关切的公约修改建议,以争取在该问题上谈判的主动权。中国代表在第二次小组会议上努力解释?#32422;?#30340;解决方案建议,?#19978;?#30340;是该建议得到参加小组会议的乌拉圭代表的发言支持。在谈判胶着是,任何这样的公开发言支持都可能会改变个谈判方的平衡。但是,小组会议最终还是没有能够磋商一致。小组召集人只得做出一个小组备忘?#32487;?#20132;给大会。在中国代表的要求下,备忘录的第一点所写的就是中国代表团的关?#23567;?#35813;小组备忘录的内容被特委会大会主席归纳进其提交给大会的“主席备忘录”。但是,不知是有人出于故意还是会议秘书人员在归纳整理时的疏忽,该“主席备忘录”的草稿中竟然把中国代表团积极争取过来的在仲裁特别工作小组通过的“备忘录”第一点的内容完全把原意颠倒。好在中国代表团很认真地阅读了“主席备忘录”草稿,并及时发现问题。在特委会最后一天会议讨论通过“主席备忘录”?#20445;?#20013;国代表孙劲不失幽默,风趣地指出“主席备忘录”草案的这一偷梁换柱做法,大会主席也立即意识到归纳的错误,但很低调地表示归纳有歧义,并立即改正措词,回归到小组备忘录原来的含义。


海牙《外国法院判决承认与执行公约》政府间谈判的第二次特委会会议上各国对于本公约和仲裁关系的规定最终并没有达成共识。在该问题上各国通过努力还是取得了一些初步共识和成果,然而也还存在若干需要解决的问题:首先,公约草案中是否需要和是否可以增加关于仲裁问题的新的条款;其次,公约未来的解释报告中应该清楚地表明各国在仲裁问题上达成的一致性的政策是本公约不应影响1958年纽约公约或其他有关仲裁国际公约的适用。解释报告还要解释,在原始国依据仲裁协议无效或无法执行和实施的裁定做出判决情况下如何使用问题;第三,一些国家代表表明了需要划清公约和仲裁(仲裁协议,仲裁裁决)关系的严重关?#23567;?#32780;另一些国家代表则也表明了另一方面的严重关切,认为公约增加选择协议公约并没有规定的条文措?#22763;?#33021;会对该公约产生相反的解释。再有一个问题就是仲裁?#21040;?#21487;能会对公约产生担忧,如果公约条文包含了仲裁事项额外的特别规定;第四,公约中是否还要考虑仲裁以外的其他争议解决?#38382;?#38382;题;第五,尽管各国共识是本公约不应该影响1958年纽约公约的适用,但是,如果公约中加进表明该意义的一个条文是否恰当还是需要考虑的,因为这便意味着偏离选择法院协议公约的既有做法。而且,如果要加进这样一个条文,也还需要考虑是否要加进其他涉及仲裁的国际公约。


总之,作为改变未来国际司法制度的一项重要的国际公约,正在谈判中的《外国法院判决承认与执行公约》由于会对现有的国际仲裁制度产生深刻影响,其谈判伊始便引起国际仲裁?#21040;?#30340;高度重视。就该未来公约本身和仲裁关系而言,各国磋商一致达成的共识是很明确的 - 公约不适用于仲裁及其和仲裁相关的程序,也不影响既有的关于仲裁的国际公约的适用。“井水不犯河水”的这一清晰态度多少可以让国际仲裁界放下一?#21028;?#30528;的心。但是,未来公约的约文如何在国际立法?#38469;?#23618;面把这一意?#35760;?#26970;无误地表示出来,从而省?#27425;?#26469;公约在各国适用过程中理解和解释歧义,无疑需要海牙国际私法会议判决项目各国谈判代表在未来最后一轮谈判和嗣后的外交大会上充分发挥智慧和?#35760;桑?#26368;终达成共识,从而谋求到一个国际司法界所乐见的完美成果!


????????????? (2017年2月28日)


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